政府采购工程的法律适用问题比较复杂,尤其是判断是否属于工程项目,存在较多的误区。但涉及两法适用边界的问题,搞清楚政府采购工程的法律适用属于政府采购和招标投标从业者必须搞清楚的问题。本人基于自己的理解,对该问题进行详细的分析,供大家参考。
要搞清楚政府采购工程的法律适用,就必须要搞清楚什么叫政府采购工程?要搞清楚什么是政府采购工程,就首先要搞清楚什么是政府采购。
如何判断是否属于政府采购,如何判断适用政府采购法还是招标投标法?一文已详细介绍,见下图,在此不再赘述。

关于上图在此补充一点,事业单位的所有资金都应当纳入预算管理,即事业单位所有资金都属于财政性资金。
工程,实质上是货物和服务的结合,所以对于工程项目的认定,存在一定的困难与争议,导致在两法适用时出现混乱的问题。曾经轰动一时的政府采购第一案“现代沃尔案”,便是由于两法适用存在重叠导致的争议。因此,为避免此类情况的发生,两法在各自的条例修订时,对工程的定义予以明确,并厘清了两法关于政府采购工程的法律适用边界。
招标投标法及政府采购法意义的工程,包括建设工程、与建设工程有关的货物、与建设工程有关的服务。
根据两法相关规定,建设工程包括,建筑物、构筑物的新建、改建和扩建及其相关的装修、拆除、修缮等,与《建设工程质量管理条例》中对建设工程给予的定义(土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等)存在一定的区别,因此不能根据通常理解的“工程”去判断适用政府采购法还是招标投标法。例如,信息网络工程、监控系统工程、环保工程、单纯的设备安装、单独的装修、拆除、修缮等普通意义上的工程,并不属于两法规定的工程,不能错误的选择适用招标投标法。
与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等。与工程建设有关的服务,是指完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
理解是否与工程建设有关,重点在于判断是否构成工程不可分割的组成部分,是否属于实现工程基本功能所必须的。实践中,这两点的判断也存在一定的难度。可以结合设备和材料的采购时间进行判断,若属于建设工程已完工,单独进行采购的设备和服务(如空调、电梯、监控系统),则不属于与工程建设有关的货物和服务。若是与建设工程一块儿招标,例如采用EPC方式将设计、施工、设备等一起招标采购,则属于与工程建设有关的货物和服务。
总的来说,政府采购工程采用招标方式的适用招标投标法,采用非招标方式的,适用政府采购法。

那么,什么时候采用招标方式,什么时候采用非招标方式呢?要想搞清楚这个问题,必须结合招标投标法相关规定,判断依法必招项目的范围。在【招标投标】依法必招、依法必须公开招标的项目是什么一文中已介绍了相关判断标准,见下图:

由于政府采购工程在项目性质、项目种类和项目范围中已满足相关的判断标准,因此,政府采购工程达到依法必招的规模标准的,就属于依法必招的项目,应当采用招标方式,适用招标投标法相关规定。那么,什么是非依法必招的工程项目呢?都包含哪些情形呢?这些项目能够选择适用招标方式吗?非依法必招的工程项目是指政府采购工程未达到招标限额或者虽达到招标限额但采购的是与工程建设无关的服务。主要包含以下两类:一是达工程招标限额(目录以内或采购限额以上的工程);二是单独的装修、拆除、修缮项目(虽达到招标限额,但与工程建设无关)。那么问题来了,非依法必招的政府采购工程项目可以采用招标方式吗?不可以。根据《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》(财库便函〔2020〕385号),上述项目应采用竞争性谈判、竞争性磋商以及单一来源采购方式,适用政府采购法的规定,不能选择招标方式适用招标投标法。